In niet-afwervingsbedingen komen zakelijke partners overeen om geen werknemers van elkaar "af te pakken". Bij "niet-aanwerven" wordt afgesproken om niet actief of passief werknemers van de andere contractspartij in dienst te nemen. Bij "niet-benaderen" wordt afgesproken om niet actief werknemers van de andere contractspartij te benaderen. 

Er zijn goede redenen om een niet-afwervingsbeding op te nemen in een samenwerkingscontract. Bijvoorbeeld zal men in een gezamenlijk onderzoeksproject alleen sleutelpersoneel aan het project durven toewijzen als men zeker is dat de andere partij deze goede werknemer(s) niet zou wegkapen. Ook zal niemand nog een werknemer laten werken bij een klant ter plaatse, als er gevreesd moet worden dat deze werknemer het hof kan worden gemaakt. 

De EC heeft in mei 2024 een ‘policy brief’ gepubliceerd waarin de EC als een nieuw standpunt inneemt dat niet-afwervingsafspraken over het algemeen, volgens hun aard, beschouwd worden als een beperking van de mededinging onder artikel 101 VWEU. Dit artikel voorziet in een verbod op handelspraktijken tussen EU-landen die de mededinging kunnen verhinderen, beperken of verstoren.

Niet-afwervingsafspraken verminderen volgens de EC de dynamiek van de arbeidsmarkt met negatieve gevolgen voor de beloning van werknemers, de productiviteit van bedrijven en innovatie. Doorgaans weet een werknemer hier ook niets van. Het wordt als het ware boven het hoofd geregeld waardoor de werknemer geen vergoeding heeft ingecalculeerd voor de beperking van mogelijke toekomstige vacatures. 

Dit nieuwe standpunt heeft de toets van de Europese rechtbanken nog niet doorstaan en het is afwachten in welke mate deze koerswijziging stand zal houden.

In ieder geval houdt dit nieuwe standpunt niet in dat niet-afwervingsbedingen steeds nietig zouden zijn.

Als het beding (i) een ondergeschikt onderdeel is van een hoofdtransactie die de mededinging niet beperkt, (ii) evenredig is aan die hoofdtransactie en (iii) objectief noodzakelijk is voor de uitvoering van de hoofdtransactie, dan zou het beding zelfs volgens het nieuwe standpunt van de EC rechtsgeldig en afdwingbaar zijn. 

"Objectief" betekent dat, gezien de aard van de hoofdtransactie en de kenmerken van de markt, ondernemingen in een vergelijkbare situatie niet aan de hoofdtransactie zouden hebben deelgenomen zonder de betreffende beperking. "Noodzakelijk" vereist dat de hoofdtransactie onmogelijk zou zijn geworden zonder de beperking. 

Hoewel de EC slechts een lans heeft gebroken, is het belangrijk om nu al de nodige aandacht te besteden aan de omschrijving en toelichting van een niet-afwervingsbeding en het niet als een ondoordacht standaardbeding op te nemen in een contract.