Principe: sedert 1 mei 2018 kunnen bestuurders/ zaakvoerders failliet verklaard worden

In 2018 namen we afscheid van het begrip “handelaar” en werd het nieuwe ondernemingsbegrip geïntroduceerd. Conform artikel I.1.,1° WER is een “onderneming” een van de volgende organisaties: “iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent; elke rechtspersoon; elke andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid”. En volgens hetzelfde wetboek is de onderneming “schuldenaar” in de zin van artikel XX.99, §1 WER. 

De vraag of een bestuurder of zaakvoerder failliet kan worden verklaard ingevolge deze definitie, is voornamelijk van belang in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, zoals de nv, bv en cv, gezien in vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid de hoofdelijkheid reeds speelt. 

Uit voormelde definities kan men effectief afleiden dat bestuurders en zaakvoerders van een vennootschap failliet kunnen worden verklaard, gezien zij gekwalificeerd kunnen worden als “natuurlijke personen die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefenen”.

Sedert de inwerkingtreding van deze wetswijziging werden reeds diverse bestuurders/ zaakvoerders failliet verklaard door de Ondernemingsrechtbanken (Insolventierechtbank). 

Arrest van het Hof van Cassatie: kunnen bestuurders/zaakvoerders dan toch niet failliet verklaard worden?  Een onderscheid dringt zich op!

In een recent arrest stelde het Hof van Cassatie zich de vraag wanneer een bestuurder of zaakvoerder van een vennootschap nu precies een onderneming is in de zin van artikel I.1,1° WER. 

In zijn arrest van 18 maart 2022 (C.21.0006.F.) besloot het Hof van Cassatie:

« Une personne physique n’est une entreprise au sens de l’article I.1, 1 °, du Code de droit économique que lorsqu’elle constitue une organisation consistant en un agencement de moyens matériels, financiers ou humains en vue de l’exercice d’une activité professionnelle à titre indépendant.

Il s’ensuit que le gérant ou l’administrateur d’une société qui exerce son mandat en dehors de toute organisation propre n’est pas une entreprise.»

Het Hof oordeelde dat een natuurlijke persoon in de zin van artikel I.1,1° WER slechts een onderneming is wanneer hij een organisatie vormt bestaande uit de inrichting van materiële, financiële of menselijke middelen met het oog op het uitoefenen van een professionele activiteit als zelfstandige. 

Zo concludeerde het Hof dat de zaakvoerder of bestuurder van een vennootschap, die zijn mandaat uitoefent buiten iedere eigen organisatie om, geen onderneming is en niet failliet kan worden verklaard.

Maar wat het Hof exact bedoelde met “de inrichting van materiële, financiële of menselijke middelen”, blijft vooralsnog een raadsel. Het Hof geeft hierop geen eenduidig antwoord. Het arrest steunt overigens niet op de parlementaire voorbereidingen of op andere bestaande wetgeving. 

In casu was de bestuurder de manager van een vastgoedonderneming. In deze hoedanigheid waren zijn inkomsten zeer bescheiden. Hij ontving wel nog huurinkomsten, die losstonden van zijn beroepsactiviteit. Hij voerde ook verder geen eigen boekhouding. Het Hof leidde hieruit af dat het niet werd aangetoond dat door de bestuurder een “organisatie” was opgericht om zijn beroepsactiviteit uit te oefenen. 

Het Hof lijkt hiermee de nadruk te leggen op het begrip “organisatie”; een begrip dat ook voorkomt in de definitie van onderneming in het Wetboek Economisch Recht. Wanneer beschikt een bestuurder of zaakvoerder echter over een “organisatie”? 

Ons inziens berust de finaliteit van de wetgeving voornamelijk op de inkomsten die de bestuurder ontvangt in het kader van zijn beroepsactiviteit. Indien de bestuurder geen inkomsten ontving (of heel beperkt), zal het moeilijk worden om hem te beschouwen als een onderneming in de zin van Wetboek Economisch Recht en aldus failliet te verklaren. 

Er was dus niet zomaar uit dit Cassatie-arrest afgeleid worden dat faillissement van bestuurders/zaakvoerders niet meer mogelijk is.   Volgens onze analyse en nuancering zal dit in de meeste gevallen nog steeds mogelijk zijn en zal het eerder uitzonderlijk zijn dat een bestuurder/zaakvoerder niet kan failliet verklaard zoals in het geval dat aanleiding heeft gegeven dat het desbetreffend Arrest van het Hof van Cassatie. 

Toekomstige aanpassing van de wet? 

Zal deze recente interpretatie van het Hof  in 2023 leiden tot een aanpassing aan de definitie van het begrip onderneming?

In de wandelgangen lijkt men voorstander te zijn voor de (mogelijke) invoering van een nieuw artikel in het Wetboek Economisch Recht, dat zou luiden als volgt: 

“De bestuurders, zaakvoerders, dagelijkse bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede de andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheden hebben of hebben gehad, kunnen enkel uit hoofde van die activiteit niet beschouwd worden als een onderneming in de zin van dit boek.”

Hoewel er op heden nog geen wetswijziging heeft plaatsgevonden, is het goed mogelijk dat de wetgever hieromtrent in 2023 meer duidelijkheid schept, tenminste als dit tot één van de goede voornemens van het nieuwe jaar behoort. Dit wordt ongetwijfeld vervolgd. 

Stefaan Desrumaux

Kim Poelman