Verschrikkelijke ikke is niet meer

De achterliggend idee van de wet is totaal veranderd. Vroeger sanctioneerde de wetgever diegene die niet slaagde; de gefailleerde werd aanzien als een soort misdadiger. Nu wordt diegene die een poging doet om een nieuwe zaak op te starten maar niet slaagt, niet meer gebrandmerkt. Niet meer zomaar gesanctioneerd. Sedert 1 mei 2018 geeft de wet ondernemers, op welke mogelijke terreinen dan ook, kansen. Daarmee volgt men de maatschappelijke trend. Waar vroeger een zaak een gemiddelde levensduur had van 75 jaar, is immers dat gemiddelde nu herleid naar 15 jaar.

Modernisering van het toepassingsgebied, in lijn met het maatschappelijk gevoel

Terwijl vroeger de Faillissementswet uitsluitend van toepassing was voor handelaars, en de WCO-wet kon gebruikt worden door handelaars, landbouwers, landbouwvennootschappen en burgerlijke vennootschappen met handelsvorm, is het geheel nu van toepassing op de meeste vormen van ondernemen.

Het bizarre verschil in het toepassingsgebied van de Faillissementswet en de WCO is niet alleen weggemaakt, ook is gezorgd dat de meeste economische actoren, in geval ze in moeilijkheden geraken, op dezelfde wijze worden behandeld.

Concreet wordt het personeel toepassingsgebied van het Boek XX WER opgehangen aan het begrip ‘onderneming', dat vervolgens ruim wordt afgebakend. Het gaat om iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent, iedere rechtspersoon, en iedere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid die deelneemt aan de ondernemingswereld. Elke persoon of entiteit die tot één van deze categorieën behoort, valt dus binnen het toepassingsgebied en kan voortaan zowel het voorwerp zijn van een procedure van gerechtelijke reorganisatie of failliet verklaard worden.

Het begrip ‘natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent' is veel ruimer dan de vandaag gehanteerde begrippen ‘handelaar' en ‘landbouwer'. Ook vrij beroepers en heel wat andere natuurlijke personen die vroeger niet binnen het personeel toepassingsgebied van het insolventierecht vielen, zoals ambachtslieden, binnenhuisarchitecten, kunstenaars, logopedisten of componisten, kunnen nu ook failliet verklaard worden of zich beroepen op procedures om hun activiteiten, op een legale manier af te sluiten.

Het nieuwe toepassingsgebied onder het Boek XX WER bevat meteen ook vzw's, ivzw's en stichtingen.

De wetgever maakt twee uitzonderingen: publiekrechtelijke rechtspersonen, zoals de federale staat, de gemeenschappen en gewesten ende provincies, zijn geen ondernemingen in de zin van Boek XX. En verder ook worden, bij wijze van algemene uitzondering, kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen, beleggingsondernemingen, en beheervennootschappen van instellingen voor collectieve belegging, en andere gelijkgestelde instellingen en ondernemingen, uit het toepassingsgebied van een groot deel van Boek XX gesloten, behalve voor wat betreft het onderdeel ‘faillissement' van het Boek XX.

Ook inhoudelijk vereenvoudiging

Ook inhoudelijk zijn verschillende zaken vereenvoudigd. Voor de procedure van gerechtelijke reorganisatie (vroeger WCO) staan nog steeds drie wegen open, met name een gerechtelijk minnelijk akkoord, een collectief akkoord of een overdracht onder gerechtelijk gezag.

De loutere neerlegging van een verzoekschrift tot het bekomen van de opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie zal vaak niet meer volstaan om een nakende openbare verkoop van in beslag genomen goederen tegen te houden: wanneer er al een verkoopdag is vastgesteld die valt binnen een termijn van 2 maanden na de neerlegging van het verzoekschrift, kan de openbare verkoop tijdens de periode van opschorting gewoon doorgaan, tenzij de rechtbank daarover anders zou beslissen op verzoek van de onderneming die de opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie vordert.

Een andere opvallende wijziging betreft het lot van de tijdens de periode van opschorting ontstane fiscale en sociale schulden, die in een navolgend faillissement of een navolgende vereffening wel aanzien worden als boedelschuld (met dien verstande dat dit dan wel weer niet geldt voor de accessoires van die schulden).

• Het gerechtelijk minnelijk akkoord

Het gerechtelijk minnelijk akkoord moet door de rechtbank gehomologeerd en uitvoerbaar verklaard worden, waarbij terzijde kan worden opgemerkt dat dit ook, maar dan facultatief, wordt voorzien voor het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Ook wordt de faillissementsbestendigheid van het gerechtelijk (en buitengerechtelijk) minnelijk akkoord en de in uitvoering daarvan gestelde handelingen versterkt.

• Collectief akkoord

Het minimumpercentage waarvoor het reorganisatieplan (in beginsel) de betaling moet voorzien - en dat vandaag 15% bedraagt - wordt verhoogd tot 20%. De nieuwe wetgeving preciseert dat het verbod om in het plan een vermindering of kwijtschelding op te nemen van schuldvorderingen in de opschorting ontstaan uit arbeidsprestaties, niet geldt voor de fiscale of sociale bijdragen of schulden.

• Overdracht onder gerechtelijk gezag

Bij de procedure van gerechtelijke reorganisatie door een overdracht onder gerechtelijk gezag wordt aan de kandidaat-bieder in de toekomst de mogelijkheid geboden om één of meer lopende niet intuitu personae gesloten overeenkomsten (met inbegrip van de daaraan verbonden schulden) mee op te nemen in het voorwerp van zijn bod, waarna de verkoop aan de betrokken bieder tot gevolg heeft dat hij in de door hem aangewezen overeenkomsten van rechtswege in de plaats gesteld wordt van de onderneming die het voorwerp is van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, zonder dat de toestemming van de betrokken medecontractant vereist is.

Reboot and play

In het streven om een tweede kans aan ondernemers te geven, heeft de wetgever ervoor geopteerd om de goederen die de gefailleerde tijdens het faillissement verwerft - zoals bijvoorbeeld inkomsten uit nieuwe activiteiten - niet langer deel te laten uitmaken van de boedel. De enige uitzondering op dit principe zijn de goederen die de gefailleerde tijdens het faillissement verkrijgt op grond van een oorzaak die aan het faillissement voorafgaat.

De bestaande bepalingen over het lot van de overeenkomsten die vóór de datum van het faillissementsvonnis zijn gesloten en waaraan door dat vonnis geen einde wordt gemaakt, worden gepreciseerd. De curator kan die overeenkomsten eenzijdig beëindigen "wanneer het beheer van de boedel dit noodzakelijkerwijs vereist." Dergelijke beslissing kan "geen afbreuk doen aan zakelijke rechten van derden tegenstelbaar aan de boedel."

Ook in diezelfde zin, wordt komaf gemaakt met de verouderde regeling van 'verschoonbaarheid van de gefailleerde'. Het principe is dat door het faillissement ook van een natuurlijke persoon, dit als kwijtschelding geldt. Het uitgangspunt is immers dat de gefailleerde, die een natuurlijke persoon is, wordt "bevrijd van de restschulden, onverminderd de zakelijke zekerheden gesteld door de schuldenaar of derden." Kortom nieuwe kansen, en geen blijvende brandmerking.

Met dezelfde logica zet de wet nu ook dat niet de sluiting van het faillissement moet worden afgewacht om uitspraak te kunnen doen over de vraag de kwijtschelding te bekomen. Indien de kwijtschelding wordt toegekend, wordt de (gewezen) echtgenoot of (gewezen) wettelijk samenwonende van de gefailleerde ook bevrijd, tenzij wanneer het gaat om persoonlijke of gemeenschappelijke schulden die voortvloeien uit een overeenkomst die vreemd zijn aan de beroepsactiviteit van de gefailleerde.

Een stap vooruit

Kortom, de wijzigingen en coördinatie zijn een positieve stap voor het bedrijfsleven. Te hopen dat ondernemend-Vlaanderen er gebruik van maakt.

Xavier D'Hulst