Deze bescherming wordt echter doorprikt in geval van “bestuurdersaansprakelijkheid”, die zowel burgerrechtelijke als strafrechtelijk van aard kan zijn. In het geval van bestuurdersaansprakelijkheid zal een bestuurder met zijn eigen vermogen schulden van de vennootschap moeten voldoen. 

Een vennootschap die in België failliet gaat, brengt niet automatisch de aansprakelijkheid van de bestuurder met zich mee.  Er zijn de gewone gronden van de bestuurdersaansprakelijkheid, alsook de bijzondere aansprakelijkheidsgronden in het kader van een faillissement. 

1. Een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot  het faillissement. (artikel XX.225 Wetboek Economisch Recht): bestuurders kunnen persoonlijk aansprakelijk worden gesteld als ze zich schuldig hebben gemaakt aan een kennelijke grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement. De drempel hiervoor is “kennelijk” een grove fout en aldus moet de fout zo ernstig zijn dat er geen enkele redelijk bestuurder in dezelfde omstandigheden dezelfde fout zou hebben gemaakt.

2. Wrongful trading (artikel XX.227 Wetboek Economisch Recht): de bestuurder die weet of behoort te weten dat de onderneming reddeloos verloren is, wordt verplicht de boeken neer te leggen. De bestuurder mag geenszins een kennelijk reddeloos verloren onderneming verder zetten. Doet hij dit toch, dan loopt de bestuurder het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld voor schulden van de vennootschap. Deze grond wordt steeds nauwgezetter gecontroleerd. 

3. Laattijdige aangifte van het faillissement (artikel XX.102 Wetboek Economisch Recht): de bestuurder die in gebreke blijft om tijdig een aangifte te doen van het faillissement, kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de toename van het passief na de vastgestelde datum van staking van faillissement en de uiteindelijke faillissementsdatum. 

Hoewel de hieronder vermelde gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid niet enkel behoren tot aansprakelijkheid in het kader van het faillissement, mogen bestuurders bij een nakend faillissement ook volgende zaken niet uit het oog verliezen

1. Fiscale schulden (BTW en bedrijfsvoorheffing) (artikel 51 WMGI): bij achterstallige betalingen aan BTW en/of bedrijfsvoorheffing kan de fiscus de bestuurders proberen persoonlijk aansprakelijk te stellen voor deze schulden, maar de fiscus moet hiervoor wel de aanwezigheid van een fout in hoofde van de bestuurder(s) aantonen. De wetgever heeft echter wel een vermoeden van fout in hoofde van de bestuurder(s) voorzien om deze (zware) bewijslast te verlichten in bepaalde gevallen: (1) minstens drie vervallen betalingstermijnen binnen één jaar bij een maandelijkse aangiftes; of (2) minstens twee vervallen betalingstermijnen binnen één jaar bij een trimestriële aangiftes. 

2. Sociale schulden (RSZ) (artikel XX.226 WER): bij achterstallige betalingen aan de RSZ, kan de bestuurder eveneens persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. De RSZ zal ook hierbij een fout in hoofde van de bestuurder moeten aantonen, maar de wetgever heeft wel een grond voor objectieve aansprakelijkheid (foutloze aansprakelijkheid) ingevoerd, waardoor in voorkomend geval de RSZ de fout niet hoeft te bewijzen. Dit is het geval indien de bestuurder van de gefailleerde vennootschap nog betrokken is bij minstens twee andere faillissementen met onbetaalde sociale schulden in de vijf jaar voorafgaandelijk aan het betreffende faillissement. Deze objectieve aansprakelijkheid geldt evenwel slechts voor het laatste faillissement en niet voor de eerdere faillissementen. 

Niet enkel gepubliceerde bestuurders moeten aandachtig zijn voor bestuurdersaansprakelijkheid.

Boek 2 van het Wetboek van Vennootschappen geldt voor alle leden van het bestuursorgaan, het dagelijks bestuur en alle andere personen die ten aanzien van de rechtspersoon werkelijke bestuursbevoegdheid hebben of hebben gehad. 

Niet enkel de gepubliceerde (in de bijlagen bij het Belgische Staatsblad) moeten dus aandachtig zijn voor bestuurdersaansprakelijkheid bij een (dreigend) faillissement, maar ook de zogenaamde “feitelijke bestuurder” van de vennootschap.  

Indien het bestuur een college vormt, kan elke bestuurder van het bestuursorgaan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor fouten begaan door het bestuursorgaan of andere bestuurders. 

Om dit te vermijden, moet de bestuurder die een fout vaststelt van een collega-bestuurder (waaraan hij uiteraard zelf geen deel heeft gehad) een melding maken van de foutieve handeling aan de andere bestuursleden en desgevallend aan de raad van toezicht.

Als bestuurder van een vennootschap in moeilijkheden, moet je alert blijven voor de bovenvermelde gronden van aansprakelijkheid. De wetgever heeft hiermee getracht een evenwicht te vinden tussen de risico’s van het ondernemen en het belang van de maatschappij en de schuldeisers van een vennootschap. 

Het risico op bestuurdersaansprakelijkheid mag bestuurders er evenwel niet van weerhouden om te blijven vechten voor een onderneming, met dien verstande dat er gepaste maatregelen worden genomen om de continuïteit van de onderneming te garanderen. 

Het is dus wel belangrijk om op de hoogte te zijn van de mogelijke gevolgen,  teneinde correcte beslissingen te kunnen nemen als bestuurder.